Nos termos dos §§ 5º e 6º do artigo 59 da CLT, parágrafos incluídos pela Lei nº 13.467, de 2017, a partir de 11/11/2017:
I - o banco de horas poderá ser pactuado por acordo individual escrito entre empregado e empregador (portanto, dispensada a necessidade da intervenção do sindicato), desde que a compensação ocorra no período máximo de 6 (seis) meses; e
II – é lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito (não formalmente expresso/escrito) ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
Cabe observar que o artigo 59-B da CLT, artigo incluído pela Lei nº 13.467/2017, assim estabelece:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
A previsão legal contida no novo dispositivo legal já estava (e está) prevista no inciso III da Súmula TST nº 85, que assim estabelece:
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Note-se, o parágrafo único do artigo 59-B retrotranscrito ainda estabelece que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas". Já o inciso IV da Súmula TST nº 85 estabelece que "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada". A novel legislação ao estabelecer que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas" anula o entendimento jurisprudencial.
Com o entendimento jurisprudencial transformado em Lei, a novel previsão legal confere ao empregador maior segurança jurídica. Por exemplo, o empregador não observou os requisitos legais exigidos para compensação de jornada (banco de horas, por exemplo), mas as horas realizadas pelo empregado na semana não ultrapassou as 44 horas, por exemplo, previstas na Constituição Federal.
Nesta hipótese, o empregador só deve pagar ao empregado o adicional das horas diárias (50% da hora normal, por exemplo) excedentes de 8 (por exemplo) e não as horas extras excedentes (valor da hora normal + o adicional).
Todavia, para segurança jurídica do empregador, na implantação das novas regras trabalhistas, a nossa orientação é no sentido de que a mesmas sejam avaliadas por advogado especialista em Direito do Trabalho. Temos notícias de que já existem vários processos de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Superior Tribunal Federal (STF) questionando diversos pontos das alterações promovidas pela denominada “Reforma Trabalhista” (Lei nº 13.467/2017 e MP nº 808/2017).
Abraços...