Terceirização ilícita por meio de cooperativa leva a vínculo de emprego

As provas demonstraram, segundo o TRT/SP, a existência de uma cooperativa fraudulenta

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Pepsico do Brasil Ltda., que visava reformar sentença que reconheceu o vínculo empregatício entre a empresa e um pretenso associado da Cooperativa de Trabalho dos Profissionais da Área de Logística (Cooperben), contratada pela empresa para prestar serviços de carregamento e descarregamento de produtos. No entanto, desde a primeira instância ficou configurada a fraude na contratação.

Segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), trata-se de uma típica terceirização ilícita, em que a real empregadora, a Pepsico, por intermédio de cooperativa fraudulenta, contratou trabalhadores para executarem parte de suas atividades essenciais, na evidente tentativa de burlar a legislação trabalhista. Além de depoimentos de testemunhas, a sentença foi baseada em procedimento investigatório do Ministério Público do Trabalho/Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região, que reconheceu a ilicitude da intermediação de mão de obra, promovida pela então Cooperativa de Trabalhos Múltiplos (Cooperben), em favor da Pepsico, no Município de Itu.

As provas demonstraram, segundo o TRT/SP, a existência de uma cooperativa fraudulenta, em que os elementos caracterizadores de uma cooperativa estavam ausentes, como independência, autonomia, autogestão e finalidade comum entre os cooperados. Na verdadeira cooperativa, ressalta o Tribunal Regional, o sócio cooperado apresenta uma dupla condição: “além de prestar serviços é beneficiário direto dos serviços realizados pela entidade”. No entanto, o que foi verificado é que todos os cooperados trabalhavam na Pepsico e que os representantes da cooperativa já haviam sido empregados da companhia.

Uma das testemunhas procurou emprego na Pepsico e foi informada que a cooperativa iria contratar trabalhadores para trabalhar na empresa. Pelos depoimentos, o Regional pôde constatar que as metas de produção eram estabelecidas pela Pepsico, que as repassava para os representantes da cooperativa. O horário de trabalho, determinado no momento da contratação, deveria ser cumprido pelos cooperados e, caso não o fosse, o associado era dispensado. Além disso, foi informado em juízo que quem dava ordens para os cooperados era um preposto da Pepsico, algumas vezes por intermédio do gestor da cooperativa, outras diretamente.

A Pepsico sustenta que não foram preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT, necessários para a configuração do vínculo empregatício entre as partes, mas o relator do recurso de revista na Terceira Turma, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, considerou que não foram violados os dispositivos legais apontados. Além disso, diz o relator, “a verificação dos argumentos da empresa, no que concerne à intermediação de mão de obra, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento não permitido nesta esfera extraordinária”. E conclui: “O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional, a teor da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho”. (RR - 47100-11.2007.5.15.0018)
Fonte: TST

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Vendedora de drogaria que aplica injeções tem direito a adicional de insalubridade

Em sua defesa, a drogaria alegou que a vendedora não teria direito ao adicional, uma vez que a aplicação de injeções é tarefa esporádica, eventual, não descrita como atividade insalubre.

No entendimento da juíza Gisele de Cássia Vieira Dias Macedo, titular da 2ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, faz jus ao adicional de insalubridade, em grau médio, a vendedora de drogaria, que tinha como atribuição aplicar injeções nos clientes. Isso porque ficou comprovado, através do laudo pericial, que a atividade desenvolvida pela trabalhadora implicava risco permanente de contaminação, ainda mais considerando-se o fato de que ela estava grávida, circunstância em que o sistema imunológico fica mais fragilizado. As provas revelaram também que a vendedora era pressionada e humilhada por seu superior hierárquico, o qual costumava chamá-la de “loira burra”. Considerando inadmissível a conduta do preposto, a magistrada condenou a reclamada ao pagamento de uma indenização pelos danos morais sofridos pela trabalhadora.

Em sua defesa, a drogaria alegou que a vendedora não teria direito ao adicional, uma vez que a aplicação de injeções é tarefa esporádica, eventual, não descrita como atividade insalubre. Além disso, conforme enfatizou a reclamada, a empregada recebeu treinamento técnico para a realização do procedimento, utilizando material descartável, seguro e eficiente, além de luvas. Mas a juíza levou em conta o laudo pericial, que constatou a insalubridade em grau médio, por agentes biológicos. Segundo o perito, além de atender a todos os tipos de clientes sem qualquer triagem, a reclamante tinha de aplicar injeções de antibióticos, anticoagulante, hormônio, entre outras, sujeitando-se, portanto, aos riscos provocados pelos microorganismos patológicos presentes na sua área de atuação. Quanto à neutralização do agente insalubre, o perito afirmou que a caracterização da insalubridade por agentes biológicos é inerente à atividade, não sendo eliminada com medidas de caráter ambiental ou o uso de EPI's, como luvas, já que um dos principais meios de entrada de microorganismos no corpo são as vias respiratórias. “Um simples contato é suficiente para promover a contaminação" – ponderou o técnico.

Com base nesse laudo, a juíza deferiu o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% (grau médio) sobre o salário mínimo, durante todo o período trabalhado, com reflexos nas parcelas de direito.

Assédio Moral

Ficou demonstrado ainda, pelo depoimento das testemunhas, o assédio moral contra a reclamante, praticado pelo gerente da drogaria, que dispensava a ela tratamento desrespeitoso e ofensivo à sua honra. Diariamente, ele a chamava de 'loira burra', incompetente e ameaçava mandá-la embora. O gerente dizia a todas as vendedoras que elas tinham “cara de fazer ponto na Praça da Bandeira”.

A magistrada ressaltou que “a prática de atos humilhantes e vexatórios contra a dignidade do trabalhador é rechaçada pelo ordenamento jurídico, pois afeta diretamente sua integridade psíquica e até física, ulcerando princípio fundamental da Constituição da República”. Por isso, diante do ato ilícito praticado contra a vendedora, condenou a drogaria ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00.

Em consequencia do reconhecimento do assédio moral, a juíza reverteu a justa causa que havia sido aplicada à reclamante sob a alegação de que ela propôs ação trabalhista acusando indevida e injustificadamente o gerente de expô-la a condições de trabalho degradantes. "Vale destacar que o fato da reclamante propor ação trabalhista buscando a tutela jurisdicional, por entender que estaria sendo lesada em seu direito, não caracteriza motivo suficiente para justificar a dispensa por justa causa, tendo-se em vista que este é um direito assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXV, CF/88), ainda mais quando se constata que os graves fatos imputados ao gerente da reclamada realmente ocorreram” - concluiu a juíza.

Portanto, a sentença reverteu a punição aplicada à reclamante e declarou que o contrato de trabalho foi rompido por iniciativa do empregador. Foram deferidas à autora todas as parcelas salariais e rescisórias típicas da dispensa sem justa causa.
(nº 00720-2009-002-03-00-8)
Fonte: TRT-MG

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FAP - Novas regras são mais claras, mas quetionável

Cinco pontos esclarecem boa parte das dúvidas das empresas brasileiras. No entanto, especialistas ainda o consideram ilegal


Desde que o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) foi introduzido ao cálculo do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), em 2010, houve milhares de recursos administrativos contra o fator. De acordo com especialistas, o alto índice de reclamações foi responsável pela resolução da Previdência Social, publicada na última segunda-feira (14/06/2010), que altera a metodologia de cálculo do FAP.

No entanto, apesar de os aspectos discriminados na medida esclarecerem as dúvidas mais recorrentes por parte das companhias brasileiras, o fator continua inconstitucional.

Uma resolução não pode criar tributos, nem majorar alíquota. Essa resolução majora alíquota. Então presume que ela é ilegal.

A aplicação do FAP foi implementada desde janeiro no cálculo do SAT – variando entre 0,5 e dois pontos. O fator é calculado pela Previdência Social com base nos afastamentos por doenças e acidentes ocupacionais registrados, entre outros aspectos, e multiplicado ao valor do SAT.

Alterações

Cinco mudanças são de grande importância e vão trazer efetiva alteração jurídica e econômica para as empresas. Duas entrarão em vigor a partir de 1º de setembro e as outras três, somente em 2011.

* Empresas que não registraram nenhum tipo de acidente entre 2007 e 2008 terão direito a menor alíquota do FAP. Ou seja, 0,5. Dessa forma, os valores recolhidos ao SAT serão reduzidos à metade a partir de 1º de setembro de 2010, endo que boa parte das reclamações são referente a esse aspecto. Mesmo empresas que não haviam registrado afastamentos no período acabavam pagando maior valor pela alíquota no modelo anterior;
* A resolução também prevê sanção caso o contribuinte omita algum acidente, doença ou afastamento. Nesse caso, o FAP será de dois pontos, representando acréscimo de 100% ao SAT.

A partir de 2011:

* Exclusão de acidente de trajeto ao cálculo do fator;
* as empresas que não fornecerem elementos necessários - como as declarações da Relação Anual de Informações Sociais (Rais), Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) e Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (Gfip) - sofrerão penalidades. São elas: alíquota SAT será multiplicada em 1%. Caso o erro persista no ano seguinte, a taxa vai para 1,5%. E, se ainda assim continuar no próximo ano, a alíquota chegará em 2%;
* O critério de desempate foi acrescido do porte da empresa, que antes não era considerado.

Outro ponto, que também é inconstitucional diz respeito às penalidades. Uma penalidade só pode ser instituída por lei. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) está criando uma sanção por resolução, o que é ilegal.

Com base nestas alterações, a tendência é de que as companhias continuem questionando no judiciário a aplicação do FAP.

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Denúncia espontânea - Pagamento de débito com correção exclui multa

Quando configurado, o instituto evita a aplicação de multas de natureza punitiva ao contribuinte que efetua o pagamento integral do tributo devido.


Quem corrigir, por conta própria, o valor de um débito em atraso no momento do pagamento tem o direito ao benefício chamado “denúncia espontânea” e não precisa pagar multa moratória. O entendimento é da 1ª Turma Seção do Superior Tribunal de Justiça em análise de recurso repetitivo sobre o assunto.

Os ministros atenderam o pedido do Banco Pecúnia S.A., que interpôs Recurso Especial contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Pelo acórdão, a empresa não teria direito aos benefícios da denúncia espontânea, disciplinada no artigo 138 do Código Tributário Nacional. Quando configurado, o instituto evita a aplicação de multas de natureza punitiva ao contribuinte que efetua o pagamento integral do tributo devido.

Segundo os autos, o Banco Pecúnia retificou dois débitos tributários (relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro), após efetuar a declaração parcial destes. Noticiando a existência de diferenças a maior, a empresa quitou-as, antes mesmo de qualquer procedimento administrativo ou notificação da Receita Federal.

Para o TRF-3, o caso não se adequava ao preceito do CTN, já que se referia a tributos não pagos na época oportuna e não discutidos judicialmente pelo contribuinte. O órgão afirmou também que a extemporaneidade do pagamento constitui infração de natureza formal, que não pode ser confundida com o não cumprimento da obrigação tributária a que se refere a denúncia espontânea.

Com base em precedentes do próprio STJ, o ministro Luiz Fux decidiu reformar o acórdão do TRF-3. Segundo Fux, não houve declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida por parte do banco, seguida do seu pagamento integral. Tal situação, para o ministro, configura denúncia espontânea.

De acordo com Fux, “se o contribuinte não efetuasse a retificação, o Fisco não poderia executá-la sem antes proceder à constituição do crédito tributário atinente à parte não declarada, razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138 do CTN.”

A denúncia espontânea tem como pressuposto básico o desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. É pacífico no STJ o entendimento de que não se podem estender os benefícios desse instituto aos tributos declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.

Reconhecida a aplicabilidade da denúncia espontânea, o ministro acatou Recurso Especial do Banco Pecúnia para que fossem excluídas as multas moratórias decorrentes da impontualidade do contribuinte.

Segundo Luiz Fux, o instituto previsto no CTN é claro em seus benefícios, que requerem a não aplicação de quaisquer multas de caráter eminentemente punitivo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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FAP alterado com base na nova resolução da Previdência Social que reduz a contribuição ao SAT

A aplicação do FAP - variável de 0,5 a dois pontos - pode reduzir a contribuição à metade ou dobrar, chegando a 6% sobre a folha de salários


Agora é oficial. A Previdência Social publicou nesta última segunda-feira uma resolução que altera a metodologia de cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Em vigor desde janeiro, o FAP é utilizado para diminuir ou aumentar a contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). O objetivo do governo é reduzir os índices de acidente de trabalho de empresas que registram grandes percentuais e estimular aquelas que possuem baixos índices ou não os têm.

A aplicação do FAP variável de 0,5 a dois pontos pode reduzir a contribuição à metade ou dobrar, chegando a 6% sobre a folha de salários. A principal modificação, prevista na Resolução nº 1.316, do Conselho Nacional de Previdência Social, favorece 350 mil companhias que não registraram nenhum tipo de acidente entre 2007 e 2008. Todas elas terão direito a menor alíquota do FAP, ou seja 0,5. Assim, terão os valores recolhidos ao SAT reduzidos à metade a partir de 1º de setembro.

A resolução também prevê uma sanção caso o contribuinte omita algum acidente. Nesse caso, o FAP será de dois pontos. O que significa um acréscimo de 100% ao SAT. As alterações resultaram de negociações entre a Previdência e entidades empresariais.

Essas mudanças, no entanto, não devem estimular as empresas a desistir de seus processos. Hoje são cerca de 250 ações judiciais e 7,2 mil recursos administrativos contestando o FAP. Também há uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF), da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

Ao pacificar que toda empresa não registrar acidente de trabalho terá alíquota 0,5 de FAP, a Previdência reconhece que era falho o sistema estatístico aplicado, no qual quase nenhuma empresa obtinha o benefício. A questão vinha sendo contestada no Judiciário e resultou em diversas liminares favoráveis às empresas. No entanto, como a nova regra valerá apenas a partir de setembro, ele afirma que deve ainda recorrer à Justiça para obter o mesmo tratamento para as cobranças efetuadas entre janeiro e agosto deste ano.

Novas ações ainda podem ser propostas contra a sanção aplicada às empresas que omitirem acidentes. A punição afronta o princípio da legalidade, além do conceito de tributo do Código Tributário Nacional, segundo o qual eles não poderiam ter natureza sancionatória. Também acreditamos que isso pode resultar em novas ações, pois a Previdência não poderia criar um meio punitivo via ato infralegal, "o que viola o princípio da legalidade e deturpa o objetivo do FAP".

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Empregador não pode impedir retorno de empregado ao trabalho após alta do INSS

Se o empregado, após receber alta do INSS, tenta retornar às suas funções e a empresa nega-se a aceitá-lo porque exames internos o declaram inapto para o trabalho, a empregadora é responsável pelo pagamento dos salários, desde o afastamento do empregado até a concessão do novo benefício previdenciário. Isso porque, cabia à empregadora, no mínimo, readaptar o trabalhador em função compatível com sua condição de saúde e não, simplesmente, negar-lhe o direito de retornar ao trabalho.

A decisão é da 9a Turma do TRT-MG que, acompanhando o voto do juiz convocado Ricardo Marcelo Silva, julgou desfavoravelmente o recurso da reclamada, mantendo sua condenação ao pagamento dos salários e verbas trabalhistas do período em que o reclamante não foi aceito pela empregadora. A empresa sustentou em seu recurso que não poderia permitir que um trabalhador doente reassumisse as suas funções, sob pena de ser responsabilizada por um dano maior. No seu entender, a prova de que o médico da empresa tinha razão está no fato de o INSS ter concedido novo benefício previdenciário ao trabalhador. A ré alegou ainda que, se não houve trabalho, não pode haver salário.

Mas, conforme explicou o relator, o reclamante foi encaminhado à Previdência Social em julho de 2008, mas teve o seu pedido de auxílio-doença negado, porque a autarquia não constatou incapacidade para o trabalho. O seu pedido de reconsideração da decisão também foi negado, pela mesma razão. Foram feitos novos encaminhamentos, com requerimento do benefício previdenciário, todos sem sucesso. Como o reclamante foi considerado apto para o trabalho pelo órgão competente, ele se apresentou na empresa para reiniciar a prestação de serviços, mas foi impedido de retornar.

Para o magistrado, a conclusão da autarquia previdenciária é a que deve prevalecer, porque as declarações do órgão têm fé pública, não sendo o caso de se discutir, nesse processo, se houve equívoco na decisão do INSS. Por isso, empresa deveria ter readaptado o trabalhador em funções compatíveis com a sua saúde e não impedi-lo de voltar ao trabalho. “Relevante, de todo modo, é que o autor permaneceu à disposição da ré e que partiu desta a iniciativa de obstar o retorno ao emprego – como, aliás, se infere das próprias razões recursais. O salário do empregado não podia ficar descoberto até que o órgão previdenciário, mesmo reconsiderando decisão anterior, concedesse o benefício” - finalizou.
(RO nº 01096-2009-114-03-00-4)
Fonte: TRT-MG

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Se estipulada em contrato, dedução de IPI e ICMS na apuração das comissões de vendas não fere CLT

É lícito o pagamento das comissões pelo valor líquido das vendas, já descontados o IPI e o ICMS, desde que pactuado no contrato de trabalho. Por esse motivo, um vendedor da Hilti do Brasil Comercial Ltda., que pretendia receber as diferenças referentes ao valor bruto, não obteve êxito em seu recurso de revista, julgado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo o relator, ministro Vieira de Mello Filho, baseando-se no artigo 444 da CLT, “as cláusulas do contrato de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes envolvidas, desde que não contrárias às disposições de proteção ao trabalho, normas coletivas e decisões das autoridades competentes”.

Apesar de, na primeira instância, o pedido do trabalhador ter sido julgado procedente porque o juízo considerou que a empresa transferiu “ilicitamente a responsabilidade dos tributos ao empregado”, as diferenças requeridas pelo empregado foram excluídas logo no julgamento do recurso ordinário, realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que deferiu à empresa a exclusão da condenação da devolução das comissões. Para o TRT, é incontroverso, pelas provas dos autos, que, no ato da admissão do vendedor, ficou acertado que a comissão seria paga considerando o valor líquido recebido pela empresa, com a dedução do IPI e do ICMS.

O Tribunal da 2ª Região concluiu que não se trata de desconto salarial - o qual implica a subtração de uma parcela do salário ajustado. “No caso, o salário convencionado adotou como base de cálculo o valor líquido recebido pela empregadora, não havendo que se falar em transferência de encargos tributários”, registrou o Regional. Após essa decisão, o trabalhador apelou ao TST. No exame do recurso de revista, o ministro Vieira de Mello, relator na Primeira Turma, observou haver precedentes em consonância com seu entendimento, pelos quais, na legislação trabalhista, não há nada que impeça a incidência dos percentuais para cálculo das comissões apenas sobre o valor líquido das vendas efetuadas pelo trabalhador.

Segundo o ministro Ives Gandra Martins Filho, em um recurso de revista em que atuou como relator, “é válida a cláusula de contrato individual de trabalho que estipula como base de cálculo das comissões o valor líquido da venda, excluídos impostos e taxas”. No mesmo sentido, o ministro Horácio Senna Pires, ao relatar recurso de revista, afirmou que, havendo previsão em cláusula contratual para que o vendedor só obtenha comissões sobre o valor líquido das vendas, excluindo o direito a comissões sobre o valor bruto, “deve-se respeitar o que foi livremente pactuado”.

Para o ministro Vieira de Mello Filho, a cláusula estipulada no contrato de trabalho para apuração das comissões pelo valor líquido das vendas, descontados o IPI e o ICMS, “não se traduz em desconto ilícito no salário do trabalhador, mas estipula critério de cálculo das comissões, previamente acordado pelas partes, não dissentindo das disposições de proteção do salário e emprego, razão por que deve ser observada”. Com esses fundamentos, a Primeira Turma acompanhou o voto do relator e negou provimento ao recurso de revista. (RR - 261400-18.2002.5.02.0022)
Fonte: TST

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