O artigo 395 da CLT estabelece que "em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento".
A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, ou seja, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988.
Note-se, a garantia de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa tem por finalidade essencial a proteção do nascituro, sendo a trabalhadora gestante mera beneficiária da condição material protetiva da natalidade. Portanto, o direito previsto no artigo 395 da CLT não se trata de garantir a trabalhadora à estabilidade provisória do emprego a que alude o artigo 10, II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF, já que não se está a falar em proteção do nascituro, mas, a garantida de repouso remunerado de duas semanas.
Assim, conforme previsto no § 4º do artigo 343 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 2015, no caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a trabalhadora terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.
Note-se, a legislação fala que o repouso remunerado (salário-maternidade) da trabalhadora que sofre aborto não criminoso é de duas semanas, mas, em verdade, essa licença remunerada é de 15 dias, contados a partir da data do aborto, conforme previsto no § 2º do artigo 343 da citada Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 2015.
Veja-se o entendimento dos tribunais trabalhistas:
I - do TST:
“[...] 1. ESTABILIDADE DA GESTANTE. ABORTO ESPONTÂNEO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ARTIGO 395 DA CLT. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONHECIMENTO. Não há falar em julgamento extra petita, porquanto está consignado no v. acórdão regional a existência de aditamento da petição inicial em que consta pedido expresso pela indenização de até 15 dias após a data do aborto. Recurso de revista de que não se conhece. [...]” (Processo nº TST-RR-83-67.2011.5.04.0301; 5ª Turma; firmado por assinatura digital em 14/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira)
"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ NA 20ª SEMANA - INDENIZAÇÃO DEVIDA ATÉ O LIMITE DO ARTIGO 395 DA CLT. A estabilidade provisória da gestante é garantia constitucional que visa proteger os seus direitos e do nascituro. O art. 10, II, -b-, do ADCT exige apenas a confirmação de sua condição de gestante. Desse modo, o desconhecimento do empregador sobre o estado gravídico da empregada no momento da despedida não afasta o direito à estabilidade, de acordo com o entendimento da Súmula 244 do TST. Entretanto, ressalta-se que, no caso, a gravidez foi interrompida na 20ª semana, fato considerado aborto espontâneo. Assim, a obreira faz jus à indenização decorrente da estabilidade, desde a dispensa até o limite de duas semanas após o abortamento, nos termos do artigo 395, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial". (RR-154100- 79.2009.5.02.0077, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 16/5/2014)
"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ABORTO ESPONTÂNEO SUPERVENIENTE 1. A atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consagra o entendimento de que a empregada gestante faz jus à indenização decorrente da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, -b-, do ADCT mesmo na hipótese de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado, independentemente da ciência do empregador ou da própria empregada. Precedentes. 2. A superveniência de aborto não criminoso restringe o período relativo à estabilidade provisória e, por conseguinte, a indenização decorrente dessa estabilidade. Assegura-se, contudo, o direito da empregada a um repouso remunerado de até 2 (duas) semanas após o aborto, nos termos do art. 395 da CLT. 3. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido". (RR - 263-29.2012.5.09.0004, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/02/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: 21/02/2014)
"[...] ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO - DESNECESSIDADE - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ POR ABORTO ESPONTÂNEO. 1. Esta Eg. Corte firmou jurisprudência no sentido de garantir a estabilidade provisória da gestante, ainda que o empregador não tenha ciência da gravidez no momento da dispensa, inclusive se a confirmação do estado gravídico ocorrer após a despedida. Para a empregada ter jus à aludida garantia, basta que a concepção tenha se dado na vigência do contrato de trabalho. Súmula nº 244, I, do TST. 2. No caso, porém, tendo em vista a interrupção da gravidez em decorrência de aborto espontâneo - não criminoso -, a estabilidade provisória do ADCT não se configura, reservando-se à mulher apenas o direito às verbas salariais devidas desde a dispensa até o fim de duas semanas após o aborto. Inteligência do art. 395 da CLT. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido". (RR - 1455-21.2011.5.15.0018, Data de Julgamento: 25/02/2015, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)
II - do TRT da 4ª Região:
"GESTANTE. ABORTO ESPONTÂNEO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República veda a dispensa imotivada da empregada gestante "desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto". Hipótese em que não houve parto, mas sim aborto espontâneo, não tendo a reclamante, portanto, direito à estabilidade prevista na norma em comento. Entretanto, faz jus à indenização correspondente aos salários e demais vantagens não pagos do período de afastamento até duas semanas após o aborto, nos termos do art. 395 da CLT". (TRT da 04ª Região, 6A. TURMA, 0000820-05.2013.5.04.0009 RO, em 04/03/2015, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)
"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO. ART. 395 DA CLT. Como a interrupção da gravidez tubária ocorreu em 08.05.2013, assiste razão à reclamante quando sustenta que foi ilegal a sua dispensa em 11.04.2013, pois a sua gravidez já estava consumada. Entretanto, a autora não tem direito à estabilidade prevista no art. 10, II, alínea "b" do ADCT e na Súmula nº 444 do TST, uma vez que ocorreu o aborto em 08.05.2013, interrompendo a gravidez. Assim, faz jus apenas à indenização correspondente aos salários não pagos do período de afastamento até duas semanas após o aborto não criminoso, considerando o período estabelecido no art. 395 da CLT. Recurso da reclamante parcialmente provido". (TRT da 04ª Região, 4ª Turma, 0020058- 07.2013.5.04.0010 RO, em 13/11/2014, Desembargador André Reverbel Fernandes)
Abraços...
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