O artigo 442-B da CLT, artigo incluído pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, dispõe que "Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação."
Sendo assim, a partir de 11/11/2017, um profissional poderá prestar serviços de forma contínua e para uma única empresa sem que isso seja caracterizado como vínculo empregatício.
Críticos da reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467, de 2017, dizem que a regra, em outras palavras, facilita (ou até mesmo libera) a contratação de trabalhadores — pessoas jurídicas ou físicas — sem carteira assinada.
O artigo 3° da CLT define os requisitos para um profissional autônomo ser considerado empregado de determinada empresa. Eles são: habitualidade, subordinação e salário. Embora não esteja elencada entre os requisitos, a “exclusividade” do profissional autônomo também era uma das evidências aceitas pela Justiça do Trabalho como comprovação do vínculo empregatício nas ações trabalhistas. A partir de 11/11/2017, por força do artigo 442-B da CLT, esses requisitos serão desconsiderados. Todavia, prudente observar que, apesar de tal previsão legal contida no artigo 442-B, os artigos 2º, 3º e, principalmente, o 9º da CLT continuam vigorando, sendo que os dois primeiros definem a condição de empregador e empregado e o último prevê que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista.
A prestação de serviço autônomo é aquela que é executada por conta e risco da pessoa do trabalhador, ou simplesmente trabalho por conta própria. Para o professor José Cairo Jr., a prestação de serviço autônomo representa uma das espécies do gênero relação de trabalho lato sensu, da qual faz parte, também, as relações derivadas do contrato de empreitada, do contrato de representação comercial, da prestação de serviços dos profissionais liberais, como advogados, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, economistas etc., desde que não haja subordinação. (O destaque não é do original)
A definição legal do autônomo encontra-se inserida no artigo 12, inciso V, alíneas “g” e “h”, da Lei nº 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999. Nos termos do referido dispositivo legal, considera-se contribuinte individual quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, bem como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. Portanto, o contribuinte individual (denominação substitutiva do autônomo) caracteriza-se por ter atividade remunerada sem ter vínculo empregatício com nenhum empregador. A rigor, trabalho de forma liberal e autônoma.
Para exercer seu mister, o profissional autônomo deverá estar devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ISSQN e, quando se tratar de profissão regulamentada, habilitado com registro profissional no Conselho da respectiva classe profissional. Além disso, deve estar inscrito no Cadastro Específico do INSS (CEI), nos termos dos artigos 3º, § 4º, inciso I, 17, incisos II, alínea "b", e III, e 19, inciso II, alínea "a", c/c o artigo 47, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009.
Vale observar que, em nota técnica conjunta, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT, a Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas – ABRAT; o Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais do Trabalho – SINAIT; a Associação Latino-Americana de Advogados Laboralistas – ALAL; a Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho – ALJT; e a Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho – JUTRA, assim se posicionam em relação ao contrato de trabalho de autônomo:
O texto atual do PLC nº 38/2017 fomenta fortemente a prática de fraudes nas relações de trabalho.
A sua redação atual, conjugada com a redação vigente da Lei nº 6.019/74 (modificada recentemente pela Lei nº 13.429/2017), permitirá que trabalhadores com carteira de trabalho assinada e vínculo de emprego formalizado sejam demitidos e recontratados como falsos trabalhadores autônomos e como falsas pessoas jurídicas, prestando o mesmo tipo de serviço e com a presença dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego.
Vejamos a redação do artigo 442-B do PLC 38/17:
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”
A proposta possibilita a existência da figura do autônomo prestando serviços em regime de exclusividade, ou seja, a um só tomador do seu serviço, e de forma contínua, o que certamente fará com que empregados sejam dispensados e recontratados como falsos autônomos, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, ou seja, com a presença dos elementos configuradores da relação de emprego.
Sabe-se que o trabalhador autônomo não possui contrato de trabalho registrado em sua CTPS, não possuindo, portanto, grande parte dos direitos previstos no artigo 7º da Constituição Federal, tais como salário mínimo, férias, 13º salário, FGTS, jornada de trabalho, horas extras, dentre outros.
A condição de autônomo, no âmbito das relações de trabalho regidas pela CLT, é a exceção ao contrato de trabalho e a própria negação deste. No dispositivo em destaque, o autônomo é tratado como categoria, que existe, mesmo que apenas formalmente, pois se caracterizará ainda que o trabalhador trabalhe de forma contínua e com exclusividade para um determinado empregador. Ademais, ao remeter-se a “cumpridas as formalidades legais” nada expressa sobre o que seria característico do autônomo. Ao contrário, infere-se do texto proposto que mesmo diante do elemento da não eventualidade da prestação de serviço, da onerosidade, requisitos legais do contrato de trabalho, e com a existência de subordinação, o trabalhador contratado como autônomo, e só por isso, não será reconhecido como empregado.
Assim, o artigo 442-B, além de contrariar o princípio da primazia da realidade, que informa o direito do trabalho, atinge também o disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante o acesso à justiça, pois obsta o reconhecimento da condição de empregado ao trabalhador contratado como autônomo, ainda que caracterizada, na realidade, a relação de emprego, nos termos do art. 3º da CLT. Fere, ademais, o art. 7º, inciso I, da Constituição, que assegura a trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”, na medida em que retira o próprio direito à relação de emprego e seus consectários do trabalhador contratado como autônomo, ainda que este trabalhe em regime de não eventualidade e com exclusividade para o empregador. Exclui o trabalhador da proteção trabalhista, prevista nos incisos do art. 7º da Constituição, e também da Previdência Social. Daí a sua inconstitucionalidade.
Da mesma forma, a proposta possibilita, com a ampliação da prestação de serviços em todos os tipos de atividades da empresa, inclusive a sua principal, que empregados sejam dispensados e passem a prestar os mesmos serviços como falsas pessoas jurídicas, precisando para isso cumprir tão somente os seguintes requisitos: inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, registro na junta comercial e um capital de R$ 10.000,00 (dez mil reais), podendo, nesse caso, prestar serviços sozinho ou com até dez empregados.
Vale observar também que o Ministério do Trabalho, por meio da Portaria MTb nº 349, de 23 de maio de 2018, estabelece regras voltadas à execução da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho.
Nos termos da referida Portaria:
I - a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho;
II - não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços;
III – o autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo;
IV - fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade, caso prevista em contrato;
V - motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho;
VI - presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
Abraços...
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